(لائـــــــحة اعــــــتراضية – مرافــــــــــــــــــــــــــــــــعة)
أصحاب الفضيلة رئيس وأعضاء محكمة الاستئناف الإدارية بمحافظة …… سلمهم الله
السلام عليكم ورحمة الله وبركاته،، وبـــــــــــــــــــــــــــــعد
البيـــــــــــــــــــان:
أسباب الحكم محل الاعتراض:
- القاعدة في العقود الإدارية أنه يتم تحديد مواعيد وطريقة سداد المقابل المالي ضمن بنود العقد المبرم بينهما.
- الاطلاع من قبل الدائرة مصدرة الحكم على المادة (36) من الشروط العامة للعقد محل الدعوى.
- الاطلاع على المادة التاسعة بعد المائة من اللائحة التنفيذية لنظام المنافسات والمشتريات الحكومية.
- عدم صدور المخالصة النهائية والمحاسبة المالية للعقد محل الدعوى بين طرفا الدعوى فهي لم تكتمل، ولم تأخذ الشكل النهائي، ولا يمكن تحقيق طلب المدعية بالتعويض أثناء تنفيذ العقد، وإنما يمكن ذلك بعد انتهاء تنفيذ أعمال العقد.
- العقد يعتبر منظومة واحدة ولا يمكن القضاء ولا لطرفي معرفة وجود الخسائر المرهقة على أحد طرفي العقد إلا بعد انتهائه وإتمام المخالصة النهائية للمشروع.
- مطالبة وكيل المدعية سابقة لأوانها لسريان العقد محل الدعوى مما يتعين معه عدم قبول الدعوى.
منطوق الحكم:
بعدم قبول الدعوى ……….
أولاً: قبول الاعتراض من الناحية الشكلية:
وحيث أن اعتراضي بطلب الاستئناف على الحكم المشار اليه أعلاه مقدم في المهلة النظامية طبقاً لما نصت عليه المادة (33 , 36) من نظام المرافعات أمام ديوان المظالم، التي نصت على أن مدة الاعتراض بطلب الاستئناف ثلاثون يوماً من تاريخ تسلم صورة الحكم، وحيث أنني استلمت صك الحكم محل الاعتراض في تاريخ ……هـ لذا نطلب من فضيلتكم قبول الاعتراض شكلاً لتقديمه في الموعد المحدد نظاماً.
ثانياً: أسباب الاعتراض من الناحية الموضوعية:
أولاً: عدم صحة استناد الدائرة الموقرة على نظام المشتريات والمنافسات الحكومية الصادر بالقرار الوزاري رقم (1242) وتاريخ 21/03/1441هـ والمعدلة بالقرار رقم (3479) وتاريخ 11/08/1441هـ , وبيان ذلك على النحو التالي:
أصحاب الفضيلة لا يخفي على شريف علمكم أنه يجب أن يكون الحكم مبنياً على أسباب واضحة جلية , ولا يكون كذلك إلا إذا كان يحمل بذاته ما يطمئن المطلع عليه إلى أن المحكمة قد محصت الأدلة , وأحاطت بوقائع الدعوى وأوراقها , والطلبات , ووازنت بعضها بالبعض الأخر , ورجحت ما تطمئن إلى ترجيحه بما ينبئ عن بحث ودراسة أوراق الدعوى عن بصر وبصيرة , وبمطالعة الحكم الصادر من الدائرة الموقرة نجد أن التسبيب الوارد من حيث اطلاع الدائرة على نص المادة (109) من لائحة نظام المنافسات والمشتريات الحكومية الصادر بالقرار الوزاري رقم (1242) وتاريخ21/03/1441 هـ غير صحيح – حيث أن النظام الصحيح الواجب التطبيق على العقد هو نظام المنافسات والمشتريات الحكومية الصادر بالمرسوم الملكي رقم (م/58) وتاريخ 4/9/1427هـ، ولائحته التنفيذية الصادرة بقرار وزير المالية رقم (362) وتاريخ 20/2/1428هـ ,ومؤيد ذلك ما أكده الجزء التمهيدي من العقد المبرم سند الدعوى, وذلك لأن تاريخ اعتماد المناقصة محل العقد كان بتاريخ 18/06/1440هـ , وكذا أن الثابت فقهاً أن الأنظمة لا تطبق بأثر رجعي على العقود الإدارية التي أبرمت قبل صدور نظام جديد , وبناءً عليه يكون استناد محكمة أول درجة على المادة (109) من لائحة من نظام المنافسات والمشتريات الحكومية الصادر بتاريخ 21/03/1441 هـ استناد غير صحيح , وعليه تكون الدائرة الموقرة جانبها الصواب في إنزال نصوص نظام المنافسات والمشتريات الحكومية الجديد الصادر بـــتاريخ 21/03/1441هـ على العقد سند الدعوى.
ثانياً: تناقض أسباب الحكم محل الاعتراض مع بعضها البعض تناقض ظاهر الحال الذي يؤثر على سلامة الحكم , وبيان ذلك على النحو التالي:
حيث أن الثابت من أسباب الحكم محل الاعتراض أنها متناقضة مع بعضها البعض – حيث ورد في أسباب الحكم ما نصه (القاعدة في العقود الإدارية أنه يتم تحديد مواعيد وطريقة سداد المقابل المالي ضمن بنود العقد المبرم بينهما وبعد اطلاع الدائرة على المادة (36) من الشروط العامة للعقد محل الدعوى التي نصت على:( 3- تصرف مستحقات المتعاقدين وفق ما يتم إنجازه من أعمال , بعد أن يحسم ما يتحقق على المتعاقد من غرامات أو حسومات………..) – ثم جاءت أسباب الحكم متناقضة ومغايرة تماماً لما بدئت به – حيث جاء فيما بعد ما نصه (أن الثابت أن المخالصة النهائية والمحاسبة المالية للعقد محل الدعوى لم تتم بين الطرفين حتي حينه وفقاً لما قرره طرفا الدعوى وبالتالي فهي لم تكتمل ولم تأخذ شكلها النهائي ولا يمكن تحقيق طلب المدعية بالتعويض أثناء تنفيذ العقد، وإنما يمكن ذلك بعد انتهاء تنفيذ أعمال العقد حيث إن العقد يعتبر منظومة واحدة ولا يمكن القضاء ولا لطرفي معرفة وجود الخسائر المرهقة على أحد طرفي العقد إلا بعد انتهائه وإتمام المخالصة النهائية للمشروع) وهذا تناقض فج في أسباب الحكم محل الاعتراض حيث أن استناد الدائرة على المادة (36) الفقرة (3) من الشروط العامة للعقد هو استناد صحيح بخصوص أن مستحقات المتعاقدين تصرف وفق ما يتم إنجازه من أعمال , وهذا ما أكدت عليه المادة (63) من اللائحة التنفيذية لنظام المنافسات والمشتريات الحكومية الصادر بالمرسوم الملكي رقم (م/58) وتاريخ 4/9/1427هـ , وهذا يدلل ويؤكد على أن العقد عبارة عن أعمال تنجز ومستخلصات نهائية تصرف على مراحل , وكل مرحلة من مراحل العقد يتم صرف مستحقاتها بمستخلص نهائي بعد أن يحسم من المتعاقد ما عليه من غرامات أو حسومات , و تنتهي بما لها وما عليها من التزامات.
وتأسيساً على كل ما تقدم فإن موكلتنا تطالب بالتعويض عن مرحلة من مراحل العقد صدر عنها عدة مستخلصات نهائية , والفترة المطالب التعويض عنها هي من تاريخ ……………. حتى تاريخ………….وتم حصر جميع الخسائر التي تكبدتها موكلتي خلال تلك الفترة بمبلغ وقدره …….. ريال بعد صرف كافة المستخلصات المالية النهائية التي تخص تلك الفترة ونقدم لفضيلتكم كافة المستخلصات النهائية عن تلك الفترة (مرفق 1) التي تفيد انتهاء المرحلة المطالب عنها بالتعويض بما لها وما عليها من التزامات -كما أنه لم يتم مناقشتنا أو سؤالنا من قبل الدائرة عن كيفية صرف المستحقات , وإذا كان تم صرف المستحقات عن تلك الفترة من عدمه , وأكتفت الدائرة بسؤالنا هل عقد ساري أم لا , وعليه فإنه يحق لموكلتي المدعية المطالبة بالتعويض بموجب نظرية الظروف الطارئة أثناء سريان العقد لأن الفترة المطالب عنها بالتعويض انتهت بما لها وما عليها من التزامات بموجب المستخلصات عن الفترات المطالب عنها بالتعويض المقدمة لفضيلتكم والتي توضح الضرر التي لحق بموكلتنا , ولا يخفي على شريف علمكم أن هذه الظروف الطارئة لم تكن في الحسبان أو متوقع حدوثها عند توقيع العقد، وأن للمحكمة السلطة التقديرية في تعديل مسألة الإرهاق وإعادة التوازن للعقد الإداري بحسب ما ورد في كثير من الأحكام القضائية الإدارية السابقة نذكر على سبيل المثال حينما تم رد الالتزام المرهق (نتيجة قرار حكومي) إلى الحد المعقول: ورد في الحكم الصادر في القضية رقم 1146/1/ق لعام 1414هـ و1554/1/ق لعام 1415هـ، حكم ابتدائي رقم 15/د/إ/3 لعام 1416ه، والمؤيد بحكم هيئة التدقيق رقم 5/ت/1 لعام 1417هـ، تاريخ الجلسة 03/02/1417هـ أنه يجوز للمحكمة أن ترد الالتزام المرهق إلى الحد المعقول لرفع أو تخفيف الضرر عن الطرف المتضرر
ثالثاً: عدم صحة استناد الدائرة الموقرة على عدم صدور المخالصة النهائية والمحاسبة المالية للعقد محل الدعوى بين طرفا الدعوى، وأنه لا يمكن تحقيق طلب المدعية بالتعويض أثناء تنفيذ العقد، وإنما يمكن ذلك بعد انتهاء تنفيذ أعمال العقد، وبيان ذلك على النحو التالي:
أ- أصحاب الفضيلة ……حفظكم الله قضاؤنا السعودي قد تصدى لحالات اختلال التوازن المالي في العقود، وأصدر أحكاماً قضائية عملاً بنظرية “الظروف الطارئة” وحدد شروطاً معينة لتطبيقها على أي حادث أو واقعة. ويمكن حصرها بالآتي: شروط نظرية الظروف الطارئة: يجب أن يتحقق الآتي (1) أن يكون العقد الذي تثار النظرية بشأنه متراخياً، بمعنى أن تكون هناك فترة تفصل ما بين نشوء العقد وتنفيذه. (2) أن نجد بعد صدور العقد حوادث استثنائية طارئة عامة مثل الزلازل والحروب وانتشار الوباء. (3) أن تكون الحوادث الاستثنائية العامة ليس في الوسع توقعها أو دفعها. (4) أن تجعل هذه الحوادث والظروف الطارئة تنفيذ الالتزام مرهقاً لا مستحيلاً. فإذا كان تنفيذ الالتزام مستحيلاً فإن الحادث يعد “قوة قاهرة” ينقضي بها الالتزام ويفسخ به العقد. (حكم الاستئناف 5/ت/1 لعام 1417هـ و199/ت/1 لعام 1417هـ). وبالاطلاع من قبل من فضيلتكم على الشروط الواجبة لاستحقاق التعويض بموجب نظرية الظروف الطارئة يتضح لفضيلتكم أن التعويض بموجب نظرية الظروف الطارئة لا يشترط انتهاء أو سريان العقد، وبالتالي يكون استناد محكمة أول درجة على سريان العقد وتنفيذه استناد غير صحيح، ويتوجب نقض صك الحكم محل الاعتراض هذا من ناحية.
ب- ومن ناحية أخرى حددت المادة (36) من الشروط العامة للعقد والمادة (63) من اللائحة التنفيذية لنظام المنافسات والمشتريات الحكومية الصادر بالمرسوم الملكي رقم (م/58) وتاريخ 4/9/1427هـ أن كل مرحلة إنجاز يتم صرف مستحقاتها وفق لما تم إنجازه من أعمال بعد حسم الغرامات والحسومات , وعليه فإنه يحق لموكلتي المدعية المطالبة بالتعويض بموجب نظرية الظروف الطارئة أثناء سريان العقد لأن الفترة المطالب عنها بالتعويض انتهت بما لها وما عليها من التزامات بموجب مستخلصات نهائية عن هذه الفترة محل المطالبة بالتعويض.
وبناءً على ما تقدم يتضح لفضيلتكم أن المطالبة بالتعويض بموجب نظرية الظروف الطارئة في أي مرحلة كان عليها تنفيذ العقد متي ثبت الضرر وأصبح تقدير التعويض ممكناً , وحيث أن المرحلة المطالب فيها بالتعويض قد صدر عنها مستخلصات مالية نهائية وانتهت بما لها وما عليها من التزامات، وإن الخسائر تم حصرها، وعليه تكون مطالبة موكلتي بإعادة التوزان الى العقد سند الدعوى على سند صحيح.
ولا ينال من ذلك ما أوردته الدائرة الموقرة على أن العقد يعتبر منظومة واحدة ولا يمكن القضاء ولا لطرفي معرفة وجود الخسائر المرهقة على أحد طرفي العقد إلا بعد انتهائه وإتمام المخالصة النهائية للمشروع……
فذلك مردود عليه: أن طبيعة العقد محل الدعوى هو عقد تقديم وجبات ……….، بقيمة إجمالية بلغت………….ريال تتحمل منها المدعى عليها نسبة………… ويتحمل الطلاب نسبة الــــ ………. الأخرى , وعليه تصدر مستخلصات نهائية عن كل مرحلة من مراحل من العقد سند الدعوى , ويسهل معرفة الخسائر المرهقة لموكلتي المدعية خلال الفترة المطالب عنها بالتعويض لأن الخسائر تم حصرها والمرحلة التي مضت من العقد انتهت بما لها وما عليها , ونرفق لفضيلتكم مستند يدلل على أن العقد ينفذ على فترات ومراحل وهو عبارة عن خطاب مرسل من المدعى عليها إلى موكلتي أثناء نظر هذه الدعوى برقم ……… ونص الحاجة منه ما يلي (نفيدكم بتخفيض قيمة المتبقي من العقد بنسبة (10%) النظامية بمبلغ وقدره …….. ريال شامل ضريبة القيمة المضافة (15%) لتصبح قيمة العقد المتبقية بعد التخفيض …….ريال ابتداء من تاريخ ………….م وحتى نهاية العقد) (مرفق 2) وهذا يؤكد على أن العقد سند الدعوى لا يعتبر منظومة واحدة بل كل مرحلة من مراحل العقد تنتهي بما لها وما عليها من التزامات بموجب مستخلص نهائي , وأن العقد سند الدعوى له قيمة إجمالية تقديرية من خلالها يمكن تقدير الخسائر.
وتأسيساً على كل ما تقدم يتضح لأصحاب الفضيلة حفظهم الله………….
أن التعويض بموجب نظرية الظروف الطارئة يمكن المطالبة به في حال إذا استغرق مدة من العقد، ويمكن تعويض المتعاقد عن هذه الظروف لأن العقد مرتبط بمراحل إنجاز وإتمام أعمال يستحق المتعهد مستخلص نهائياً عن ما تم إنجازه وهو ما أكدت عليه المادة (36/3) من الشروط العامة للعقد سند الدعوى , وعليه فإنه يجوز اللجوء إلى القضاء لطلب أحداث التوزان العقدي بين طرفيه , ورد الالتزام المرهق خلال تلك الفترة التي مضت من العقد الى الحد المعقول يكون بتشارك المدعية والمدعي عليها لأن تحميل أحد الطرفين لهذه الخسائر ليس فيه رد للالتزام المرهق إلى الحد المعقول وإنما فيه تحميل لكل الالتزام المرهق على طرف واحد والعدالة تقتضي تشارك الطرفين في تحمل هذه الخسائر , وليس المدعية وحدها هي من تتحمل والقاعدة الفقهية أنه لا ضرر ولا ضرار كما أن القاعدة الأخرى تقول بأن الضرر يزال ولا يزول الضرر في هذه الحالة إلا بتشارك الطرفين في تحمل الخسائر المشار إليها , وكذا قرر مجلس المجمع الفقهي في دورته الرابعة المنعقدة في سنة 1402هـ عندما أقر مجمع الفقه الإسلامي مبدأ “نظرية الظروف الطارئة ” وأثرها في توزيع الخسارة المستجدة بين طرفي العقد ختموا قرارهم بتسبيب ما نصه(هذا وإن مجلس المجمع الفقهي يرى في هذا الحل المستمد من أصول الشريعة تحقيقا للعدل الواجب بين طرفي العقد ومنعا للضرر لأحد المتعاقدين بسبب لا يد له فيه وأن هذا أشيه بالفقه الشرعي الحكيم وأقرب إلى قواعد الشريعة ومقاصدها العامة وعدلها…….)أهـ , وعليه فإن موكلتي تتقدم بمستخلصات نهائية عن الفترة المطالب عنها بالتعويض , وعليه فإن ما تحويه من أقام هو إثبات ساري في حق من أصدره , ونطالب إحالته إلى الخبير المحاسبي للنظر في تقدير الضرر خلال الفترة المطالب فيها بالتعويض.
الطلبات: لذا ومن جميع ما تقدم نطلب من فضيلتكم التكرم بالاطلاع والقضاء بما يلي:
- قبول الاعتراض شكلاً، لتقديمه في الميعاد النظامي (مــــــرافــــــــــــــــــــــــــــــــــــــعة).
- وفي الموضوع بنقض صك الحكم محل الاعتراض، وإعادة النظر فيه، وفتح باب المرافعة، والقضاء مجدداً بإلزام المدعى عليها …..بتعويض موكلتنا المدعية بما يقابل الخسائر التي تكبدتها بسبب الظروف الطارئة المتمثلة في الجائحة، وذلك بمبلغ وقدره ………………….، إضافة إلى مبلغ ………………………… عبارة عن أتعاب محاماة أو إحالة الدعوى إلى الخبير المحاسبي لتقدير الضرر– وفقاً لما تم ذكره من أسباب، وما يراه أصحاب الفضيلة فضيلتكم من أسباب أخرى.
سائلاً الله لكم الإعانة والتوفيق إنه سميع مجيب …
مقدمه الاعتراض من المدعي وكالة:
